治安管理处罚规范中包含了正当防卫，也即为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取制止违法侵害行为，其体现在《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第1条。

(13)将个人信息界定为公法权利，非但不会带来公权在个人信息领域的膨胀，反而正是为了扎牢控制公权侵犯个人信息的笼子。作为一项宪法基本权利的个人信息受保护权，如前所言，植根于宪法上的人格尊严条款及其所蕴含的一般人格权，(54)从来就不指向个人的绝对控制，更不代表毫无保留的法律保护。

可见，有必要尽快平息个人信息指向权利还是法益这一很大程度没有意义的争论，把学术注意力引向更有价值的问题，借助宪法理论对不同场景下不同内容的个人信息保护进行利益权衡。从根本上讲，民法典和个人信息保护法不存在谁更为基础的问题。支配程度与利用空间之间如何平衡，会直接决定个人信息收集、处理和使用者的义务内容。(33)之所以区分二者，是因为民事主体的利益范围具有无限多样的特征，单靠已经法定化、类型化的具体、有名权利，并不足以保护所有值得法律保护的民事利益。(26)参见李海平：《基本权利间接效力理论批判》，载《当代法学》2016年第4期。

第二，限制交易论正确指出了个人信息只有作为民事权利才能进行市场交易，但这同样不妨碍个人信息也同时具有公法权利的性质。事实上，根据民法理论，无论是权利抑或法益，本质上都指向对特定民事利益的法律保护。在行政赔偿领域，是由侵权机关作为赔偿义务机关。

当然，为保证追偿的实效，促进社会对国家赔偿和追偿工作的监督，各级赔偿委员会应当定期向社会公布国家赔偿及追偿的实施情况，回应社会关切。(18)既然国家赔偿是民事责任，追偿建立在赔偿基础之上，自然也是一种民事责任。 (23)参见沈岿：《国家赔偿法原理与案例》(第2版)，北京大学出版社2017年版，第386页。 3.从实践效果来看，追责也无法替代追偿。

 二、不能以追责替代追偿 当然，国家追偿制度未能有效运转，不能直接证明国家赔偿的违法抑制功能未得到充分发挥。赔偿请求人若对赔偿决定不服，应向上级赔偿委员会申请复议，复议以开庭审理为原则。

⑨近些年的统计数据显示，2011-2013年各级人民法院赔偿委员会的生效赔偿决定中，决定赔偿的案件共792件，决定赔偿金额12 344.9万元。而代位责任说则认为，公务人员在执行职务过程中实施的侵权并不是国家的责任，本质上仍是公务人员个人的责任，只是考虑到公务人员的财力可能有限，无法足额赔偿受害者，因此才由国家替代公务人员进行赔偿。所以，将刑事追偿范围扩大属矫枉过正。对于国家追偿的法律性质，目前主要有民事责任说、行政责任说和独立责任说三种。

 《国家赔偿法》将国家赔偿主要分为行政赔偿和刑事赔偿两个领域，关于追偿，《国家赔偿法》也在两个领域内分别进行了规定。 《国家赔偿法》确实未对追偿程序、追偿标准等具体问题进行明确规定，不清楚如何追、追多少肯定会在一定程度上影响追偿的积极性。(51)针对此类领域应当以行政人员的一般水平为判断标准，如在陈美通与连江县市场监督管理局行政赔偿案中，虽然被告主张其对申请材料只有形式审查的义务，但法院仍然认为对于无对价的股权转让，被告在原告未到场的情况下就办理了变更登记，属于重大过失。因此，如果选择新的追偿模式，也需要进行相应的内容建构。

毕竟，从制定目的而言，《国家赔偿法》承载着保障人权的基本使命，必然要以维护人的自由、健康、生命、精神和财产等权利作为首要目标，以权利救济作为首要宗旨。 (20)参见李昕：《论功能定位基础上的国家追偿制度建构》，载《法律适用》2019年第5期，第27页。

相对于针对本机关工作人员进行追偿的有力无心，此时赔偿义务机关也可能出现有心无力的情况。受害人及其家属的申请或可以成为追偿程序启动的一种补充方式，但完全依赖此种方式很可能导致追偿事项被遗漏。

对于需要追偿的应在赔偿后及时进行。如果不允许后续再行起诉，那就还需要一并对《行政诉讼法》进行修改，调整难度确实过高。此外，职务侵权行为是公务人员个人实施的行为，部分公务人员甚至可能故意造成损害后果，完全由国家承担赔偿责任，让全体国民为公务人员个人的严重过错承担损失也并不合理。反倒是建立在事实基础上的责任认定可能存在不同，即追责未必要追偿，反之亦然。实质的核心问题应该是，为什么追偿总是不能被严格执行甚至会难以启动。 ⑧参见顾永忠：《国家追偿制度的理性思考》，载《当代法学》2015年第5期，第116页。

检察机关作为法律监督机关，可以解决追偿过程中的调查取证和法律适用问题，而且其内设部门具有提起民事公益诉讼、行政公益诉讼的职权。所以，在责任追究过程中，应当让追偿与追责各司其职。

受害者无法直接请求抽象的国家承担具体的赔偿义务，必须通过组成国家的各个具体的机关获得赔偿。 (11)参见刘晓鸣：《刑事冤案追偿追责制度的完善》，载《东疆学刊》2015年第4期，第107页。

相对而言，折中将追偿认定为一种独立责任确实更为合适。对于虽不符合追偿条件但可以追责的，可以通过追责进行惩戒，如此也可以实现公务人员惩戒责任的轻重有别。

所以，这种督促不够直接，从效率角度而言，由检察机关提起行政公益诉讼并不快捷高效。财政部门缺少专门法律知识，难以确定追偿对象，即使其具备追偿意愿，亦可能无法顺利追偿。 (18)参见袁治杰：《国家赔偿责任的民法基础》，载《政法论丛》2020年第1期，第25-26页。 为了避免法不责众，有人提出，不能仅追偿赔偿义务机关的直接责任人，而要启动冤假错案的倒查机制，将刑事诉讼整个链条中公检法各个环节中的直接责任人、起辅助作用的间接责任人、负有领导监督责任的部门领导人等均列为追偿对象。

但在行政赔偿领域，对赔偿决定不服还可以通过行政诉讼的方式救济，此时就可能出现和行政诉讼制度的衔接问题。因为缺乏具体明确的规则，才导致追偿缺失依据，进而难以有效运转。

例如，《浙江省国家赔偿费用管理办法》对最高追偿金额进行了规定。(43)根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，各级人大要在本行政区域内保证法律法规的遵守和执行，有听取和审议本级人民政府、人民法院和人民检察院工作报告的职权，在各级人大设立国家赔偿委员会可以有效保障国家赔偿和追偿工作的开展。

 (二)国家追偿陷入休眠 目前，国家追偿制度并未实现有效运转，真正进行追偿的案例很少，⑥甚至有学者将追偿称为休眠条款。但是，地方性规定已经开始尝试对这些具体问题进行回应。

从过往的国家赔偿实践情况看，确实有部分公职人员因为担心被追偿、追责，私下与赔偿请求人达成协议。而在刑事追偿过程中，由于案件牵涉人员众多，准确划定追偿范围也非财政部门所擅长。而从目的上来看，追偿制度固然有惩戒、督促公务人员或受委托组织更好履职的用意，但也有平衡国家财政的用意。 当然，法律责任的趋同不代表重大过失完全等同于故意，二者的区别在于，故意是行为人积极追求或放任结果发生，而重大过失是行为人预见到了一项极有可能发生的损害后果，同时又不希望这种结果的发生，是一种恣意行事的主观过错。

对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分。所以，综合上述原因，也不适宜将追偿的法律性质认定为行政责任。

因为根据《国家赔偿法》第16条的规定，对具有故意和重大过失的工作人员要进行追偿。③设置赔偿义务机关的原因在于，虽然在国家赔偿当中最终承担赔偿责任的是国家，但国家毕竟只是一个抽象的政治实体。

 因此，刑事追偿范围仍然应当按照法定情形把握，不能过于泛化。这种集体责任并不会让所有人都承担责任，一旦案件错了，集体决策虽然意味着决策的集体有责任、参与决策的每个人都负有责任，但是落实到个人责任就变成一道除法题，大家都分担责任，这就很难追究参与决策的个人之责任。